Candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro


Dizer o Direito
21 de novembro de 2018
 
 
Imagine a seguinte situação hipotética:
Maria inscreveu-se no concurso Agente de Polícia Federal.
Foi aprovada nas fases anteriores do certame e convocada para o teste físico.
Ocorre que Maria encontrava-se temporariamente incapacitada para realizar atividades físicas em virtude de doença (epicondilite gotosa no cotovelo esquerdo), comprovada por atestado médico.
 
Maria formulou requerimento administrativo solicitando que fosse designada nova data para a realização do teste físico, o que foi indeferido pela Administração Pública com base em uma previsão no edital que negava esta possibilidade.
 
Diante disso, Maria impetrou mandado de segurança.

Segundo a jurisprudência do STF, Maria terá direito de fazer a prova de segunda chamada? O(a) candidato(a) doente no dia do teste físico? tem direito de fazer prova de segunda chamada?
NÃO.
Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.
STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).

Principais argumentos do STF para decidir assim:
• o princípio da isonomia estaria violado se a Administração Pública beneficiasse determinado indivíduo em detrimento de outro nas mesmas condições;
• o princípio da isonomia não possibilita que o candidato tenha direito de realizar prova de segunda chamada em concurso público por conta de situações individuais e pessoais, especialmente porque o edital estabelece tratamento isonômico a todos os outros candidatos;
• além disso, a análise da presente questão não se limita ao exame do princípio da isonomia, devendo ser considerados outros princípios envolvidos;
• o concurso público é um processo de seleção que deve ser realizado com transparência, impessoalidade, igualdade e com o menor custo para os cofres públicos. Dessa maneira, não é razoável a movimentação de toda a máquina estatal para privilegiar determinados candidatos que se encontrem impossibilitados de realizar alguma das etapas do certame por motivos exclusivamente individuais;
• ao se permitir a remarcação do teste de aptidão física nessas circunstâncias, está se possibilitando que o término do concurso seja adiado inúmeras vezes, sem limites, considerando que, naquele determinado dia marcado, algum candidato poderia ter problemas de ordem individual, o que causaria tumulto e dispêndio desnecessário para a Administração;
• assim, não é razoável que a Administração fique à mercê de situações adversas para colocar fim ao certame, de modo a deixar os concursos em aberto por prazo indeterminado.

E no caso da GESTANTE? E se Maria estivesse GRÁVIDA no momento do teste físico e, por conta disso, não pudesse fazer a prova? Neste caso ela teria direito à prova de segunda chamada? A candidata gestante tem direito à remarcação do teste de aptidão física?
SIM. O STF afirmou que a candidata que esteja gestante no dia do teste físico possui o direito de fazer a prova em uma nova data no futuro.

Mesmo que o edital proíba expressamente isso? Mesmo que o edital diga que não haverá remarcação do teste físico em nenhuma hipótese?
SIM. Mesmo que o edital proíba expressamente a gestante terá direito à remarcação do teste.
Foi o que decidiu o STF, fixando a seguinte tese:
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.
STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).

Caso concreto:
Determinada candidata participou do concurso para o cargo de Policial Militar do Estado do Paraná. Ela foi aprovada em todas as etapas teóricas e chegou o dia do teste físico.
Ocorre que, por estar com 24 semanas de gravidez, esta candidata pediu para fazer o teste em outra data, depois que o bebê nascesse.
A Administração Pública negou o pedido afirmando que o edital proibia a remarcação do teste físico em qualquer hipótese.
Inconformada, a candidata impetrou mandado de segurança e a questão chegou até o STF, que garantiu a ela o direito de fazer o teste em outra data.

Principais argumentos:
• A CF/88 protege a maternidade, a família e o planejamento familiar, de forma que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada.
• Em razão deste amparo constitucional específico, a gravidez não pode causar prejuízo às candidatas, sob pena de malferir os princípios da isonomia e da razoabilidade.
• Não seria proporcional nem razoável exigir que a candidata colocasse a vida de seu bebê em risco, de forma irresponsável, ao se submeter a teste físico mediante a prática de esforço incompatível com a fase gestacional.
• O não reconhecimento desse direito da mulher compromete a autoestima social e a estigmatiza.
• As mulheres têm dificuldade em se inserir no mercado de trabalho e enfrente obstáculos para alcançar postos profissionais de maior prestígio e remuneração. Por consequência, acirra-se a desigualdade econômica, que por si só é motivo de exclusão social.
• O STF entendeu que a situação da candidata grávida merece tratamento diferente do caso de candidatos doentes ou que não compareceram ao teste por motivo de força maior. Assim, justifica-se fazer um distinguishing em relação ao que foi decidido no RE 630733/DF.

Atraso no concurso
O STF afirmou que permitir à candidata gestante fazer prova em outra data não gera atraso na conclusão do concurso público. Isso porque a Administração Pública pode continuar o certame normalmente, fazendo apenas a reserva do número de vagas para essa situação excepcional.
Se após a realização do teste de aptidão física remarcado, a candidata conseguir a aprovação e classificação, será empossada. Caso contrário, será empossado o candidato ou candidata remanescente na lista de classificação, em posição imediatamente subsequente.

Em suma, não confunda:
 
Os candidatos possuem direito à segunda chamada nos testes físicos em concursos públicos?
REGRA: NÃO.
 
Os candidatos em concurso público NÃO têm direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo se houver previsão no edital permitindo essa possibilidade.
 
STF. Plenário. RE 630733/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2013 (repercussão geral) (Info 706).

EXCEÇÃO: as candidatas gestantes possuem.
 
É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público.
STF. Plenário. RE 1058333/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/11/2018 (repercussão geral).