Quando um relacionamento termina, e desta união há filhos menores, é importante que os pais tenham a consciência de que não houve a cisão dos direitos e deveres em relação aos filhos. O que se extingue é o vínculo afetivo entre o casal, não podendo o rompimento desta união, comprometer o relacionamento entre pais e filhos.
A fim de amenizar essa quebra do vínculo familiar e preservar o bem estar dos filhos, imperiosa a opção por uma modalidade de guarda que se encaixe da melhor maneira possível dentro do contexto familiar existente. Por isso, antes de adentrar no tema proposto pelo artigo, imperiosa a necessidade de analisar brevemente instituto da guarda.
O QUE É A GUARDA?
A guarda é um dos atributos do poder familiar, sendo este um conjunto de obrigações, direitos e deveres que os pais exercem igualmente em relação aos filhos. O poder familiar é inerente ao estado de pai ou mãe, decorrendo tanto da filiação natural, quanto da legal e socioafetiva1 e não se extingue com o divórcio ou separação, também estando presente nos casos em que não há uma relação conjugal/marital entre os genitores quando da concepção e do nascimento do filho.
Grisard Filho conceitua o poder o poder familiar de maneira objetiva:
“… é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.”.2
O artigo 226, § 5º da Constituição Federal concede a ambos os genitores o exercício do poder familiar com relação aos filhos comuns3. No entanto, quando há divergência entre os pais quanto ao exercício desse poder familiar, pode vir a ocorrer uma disputa quanto à guarda, que servirá para determinar qual dos genitores será o responsável por reger a vida do filho. Em suma, conforme dispõe o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente4, a guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”, cabendo ao genitor não guardião supervisionar aquele que detém a guarda em relação a suas decisões a respeito do menor.
A partir disso, extrai-se que a ausência da guarda não afasta o poder familiar daquele que não a detém, apenas prioriza – no caso de conflito entre os genitores na tomada de decisões – a opinião do detentor da guarda, desde que em benefício do filho ainda menor.
QUAIS AS MODALIDADES DE GUARDA?
Importante esclarecer que existem duas modalidades de guarda: a unilateral e a conjunta.
Quanto à guarda unilateral, ela é atribuída a uma única pessoa, podendo ser exclusiva ou alternada.
A guarda unilateral exclusiva é aquela atribuída a um dos genitores, sendo que o outro terá o direito de visitas e de supervisionar as decisões tomadas pelo detentor da guarda5.
Já a guarda unilateral alternada é concedida apenas a um dos genitores, por um determinado período de tempo e, após o término desse período, a guarda passa para o outro genitor (ex.: o filho fica 6 meses sob a guarda de um genitor e 6 meses sob a guarda do outro).
Esta modalidade de guarda não tem sido aceita perante nossos Tribunais, vez que ela não se mostra adequada aos filhos menores, por causar confusão quanto ao seu ponto de referência, mal estar e danos à sua formação no presente e no futuro6.
Segundo entendimento de Grisard Filho:
“Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de ‘continuidade’, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.”.7
Por fim, temos guarda conjunta, ou compartilhada, que merece especial atenção, vez que a legislação brasileira sofreu alterações significativas recentemente no que diz respeito à aplicação e exercício desta modalidade de guarda.
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